叶兴庆：农村集体经营性建设用地的产权重构

根据现行土地管理法，农村集体建设用地包括三种类型：一是村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地；二是乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地；三是农村集体经济组织兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地，也就是农村集体经营性建设用地。截至2013年底，全国农村集体建设用地面积为3.1亿亩，其中经营性建设用地面积为4200万亩，占农村集体建设用地的13.5%。这4200万亩农村集体经营性建设用地的产权体系如何重构，是社会各方面广泛关注的热门话题。

农村集体经营性建设用地的产权权能是如何被收缩的

30多年来，在农村集体经营性建设用地制度设计上有两次重大调整：

第一次是1998年修订《土地管理法》后集体建设用地使用权流转的范围大大收窄。此前，1986年通过的《土地管理法》第三十六条规定，全民所有制企业、城市集体所有制企业同农业集体经济组织共同投资举办的联营企业，需要使用集体所有的土地的，可以按照国家建设征用土地的规定实行征用，也可以由农业集体经济组织按照协议将土地的使用权作为联营条件。这意味着，农村集体经济组织可以用集体土地使用权与国有企业、城市集体企业共同投资举办联营企业。1988年修正后的《土地管理法》第二条第四款规定，国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。这使集体土地使用权除可作为与国有企业、城市集体企业的联营条件之外，还可以在其他情形下，向其他投资主体转让。但1998年修订后的《土地管理法》第四十三条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，第六十三条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。这意味着，国有企业、城市集体企业和其他投资主体需要使用农村集体土地的，必须先由县市政府将其征收为国家所有，再由国家向其出让或划拨土地使用权。以1998年修订后的《土地管理法》为分界线，农村集体经营性建设用地使用权流转的空间陡然收窄。

第二次是2004年农用地转用的年度计划实行指令性管理后集体农用地转为集体建设用地的可能性大大降低。1986年通过的《土地管理法》第三十九条和1988年修正后的《土地管理法》第三十九条均规定，乡（镇）村企业建设需要使用土地的，必须持县级以上地方人民政府批准的设计任务书或者其他批准文件，向县级人民政府土地管理部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。1998年修订后的《土地管理法》为严格耕地保护，引入了土地用途管制制度，但第六十条仍规定，农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。此时，虽然农村集体经济组织将农用地转为集体建设用地必须由县级以上人民政府批准，但通道仍是打开的。2004年发布的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）明确规定，“农用地转用的年度计划实行指令性管理”、“改进农用地转用年度计划下达和考核办法，对国家批准的能源、交通、水利、矿山、军事设施等重点建设项目用地和城、镇、村的建设用地实行分类下达，并按照定额指标、利用效益等分别考核”、“农村集体建设用地，必须符合土地利用总体规划、村庄和集镇规划，并纳入土地利用年度计划”。自此之后，土地指标成为宏观调控的重要工具，国家通过每年下达新增建设用地计划指标的方式调控全社会基本建设投资规模，在“银根”之外多了个“地根”工具。虽然理论上下达给各地的计划指标中包含了分配给农村集体经济组织用于兴办企业和安排农民宅基地的部分，但在土地指标极度紧缺的背景下，农村集体经济组织很难拿到指标安排农民宅基地，遑论用于兴办企业。这意味着，2004年以后，依法新增农村集体经营性建设用地的可能性微乎其微。

在现行法律制度和政策框架下，农村集体经营性建设用地具有如下特征：一是从土地使用权的取得看，存在大量模糊地带。除规定必须符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并经县级以上地方人民政府批准外，对农村集体经济组织兴办乡镇企业占用农民集体所有的土地，特别是兴办乡和村集体企业占用村民小组土地，是否实行有偿使用、使用年限是多少等，均没有明确规定。对乡（镇）、村集体企业以外由本集体经济组织成员兴办的农村个体、私营企业如何取得集体土地使用权，同样缺乏明确规定。制度的模糊必然导致土地使用的混乱。在当时历史条件下，乡（镇）、村集体经济组织兴办企业，往往无偿、无期限占用属于村民小组农民集体所有的土地，这实际上是一种平调，为矛盾和纠纷埋下了隐患。在上世纪90年代初期的乡镇企业改制过程中，对如何处置土地资产，更是一笔糊涂账。二是从土地使用权的权能看，与农用地、国有建设用地差异较大。除根据《土地管理法》第六十条规定，农村集体经济组织可与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业外，集体建设用地使用权不得出让、转让、出租和抵押，几乎就是“集体所有、集体使用”。根据《土地管理法》第四十三条和第六十三条，《担保法》第三十六条，以及《物权法》第一百五十一条的规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设”、“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押”。这种画地为牢式的土地资源配置，与市场配置资源的一般规律不相适应。于是，法律又作出例外规定，即“符合土地利用规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”、“以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押”。即便在这两个例外情形下农村集体建设用地的土地使用权权能有所扩大，但仍明显小于农用地的承包经营权权能和通过出让取得的国有建设用地的土地使用权权能。总之，农村集体建设用地具有“集体所有、集体使用”（经营性建设用地）和“集体所有、成员使用”（宅基地）的特征，不得单独出让、转让或者出租用于非农业建设，也不得单独抵押。

扩大农村集体经营性建设用地产权权能的改革探索

随着农村个体私营经济的发展，城乡和地区之间资本流动的增多，农村非农产业资源配置方式的转型，特别是上世纪90年代中期乡镇企业改制后，农村集体建设用地的占有、使用、流转情况发生了很大变化，农村集体建设用地使用权流转的实际情形已远远超出法律的边界。虽然1998年修订后的《土地管理法》第六十三条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，但突破这一禁止性规定的政策信号不时发出，实践中的突破性作法更是大范围存在。2003年中共中央3号文件《中共中央国务院关于做好农业和农村工作的意见》明确提出，“各地要制定鼓励乡镇企业向小城镇集中的政策，通过集体建设用地流转、土地置换、分期缴纳土地出让金等形式，合理解决企业进镇的用地问题”。2004年国务院28号文件《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》发出了互相矛盾的信号。一方面，重申“禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设”、“禁止城镇居民在农村购置宅基地”，这是在维护1998年以后形成的禁止集体建设用地使用权流转的制度安排；另一方面，却又提出“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”，这是在有限度地承认集体建设用地使用权流转的现实。2007年党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出，“在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，经批准占用农村集体土地建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益”、“逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场，以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益”。

国土资源部早在1999年就在一些地方部署集体建设用地流转试点。很多地方以党中央、国务院的文件为政策依据，陆续制定了集体建设用地流转管理办法。2005年广东省率先以省政府令的形式发布《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，2006年、2008年湖北省和河北省也先后以省政府令的形式发布《湖北省农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》、《河北省集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》。2009年、2010年湖南省、上海市先后以政府办公厅转发的形式发布相关办法。江苏省尽管没有在全省推行集体建设用地流转试点，但1996年苏州市就出台了集体建设用地流转办法，1999年国土资源部将苏州市作为全国集体建设用地使用权流转的试点，2002年省政府批准昆山和海门为全省集体建设用地使用权流转试点单位，2006年又新增宿迁为试点单位，目前无锡、南京等地也在开展集体建设用地使用权流转。

重构农村集体经营性建设用地产权体系的总体思路

党的十八届三中全会《决定》指出，“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”。这至少意味着两点：在城镇规划区外，农村集体经营性建设用地使用权的权能大大拓展，可以出让、租赁、入股，也可以抵押，不再局限于“集体所有、集体使用”和兼并、破产、地随物走等例外情形；在城镇规划区内，集体经营性建设用地使用权可以与国有土地使用权一样通过出让、租赁、入股和抵押等方式流转，不必都要被征收为国家所有。实现这些改革目标，需要按照“体现所有权、拓展使用权”的思路，对集体经营性建设用地进行产权重构。

——在占有权能方面

集体经济组织作为土地所有权的行使主体，有权对土地使用权利人的使用、流转行为进行监督，有权在流转合约到期后收回土地使用权、按合同约定处置地上附着物。除划拨用地外，通过初次流转获得土地使用权的权利人，有权在合同约定、但不超过同用途国有土地使用权年限的期限内，实际控制和支配土地。通过再次流转获得土地使用权的权利人，有权在合同约定、但不超过剩余年限的期限内，实际控制和支配土地。

——在使用权能方面

所有权权利人、通过初次流转获得使用权的权利人、通过再次流转获得使用权的权利人，都可以在符合规划和用途管制的前提下，利用集体土地从事工业、商业、旅游等经营性活动，最大限度地发挥土地的使用价值。但能否用于商品住房开发，需要审慎决策。综合权衡部分地区在集体建设用地流转方面的实践探索、“小产权房”与商品住房购买者的巨大利益差异、土地出让收入在城市建设中发挥的作用及替代性工具的缺乏、与现行政策的落差、集体建设用地入市改革的出发点等因素，现阶段不宜放开集体土地用于商品住房开发的限制。

——在收益权能方面

党的十八届三中全会《决定》要求，“保障农民公平分享土地增值收益”、“建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益”。这不仅是指导征地制度改革的重要原则，也是指导集体经营性建设用地流转收益分配的重要原则。从先行者的实践探索看，政府、集体经济组织、土地使用权人如何分配集体经营性建设用地使用和流转产生的收益，没有一定之规。

在政府参与收益分配方面，大致可分为五种类型：一是政府不参与收益分配，但收取“工作经费”。重庆市垫江县政府办公室2010年发布的文件规定，农村集体土地所有者出让、转让、出租农村集体建设用地使用权所取得的土地收益应当纳入农村集体财产统一管理，但集体经济组织应向县土地行政主管部门按土地流转收益总额的2%缴纳工作经费。二是政府只参与初次流转的收益分配。例如，昆明市2010年的管理办法规定，集体建设用地使用权首次流转的土地收益，90%归土地所有权人，10%由县级财政行政主管部门统筹。又如，湖北省嘉鱼县规定，集体经营性建设用地初次流转的收益，县、乡镇、村按30%、20%和50%的比例分成，县、乡镇提取的土地收益作为城乡统筹建设配套资金，专项用于当地农村公共基础设施建设和兴办社会公益事业。再如，深圳市2013年底出让的一宗集体工业用地中，出让收入的70%归深圳市土地收益基金，30%归原集体经济组织的继受组织，另将所建物业的20%划归该继受组织。三是政府只参与再流转的增值收益分配。例如，上海市政府办公厅2010年发文规定，农村集体经济组织通过农村集体建设用地使用权或指标流转取得的收益，主要用于基础设施和公益设施建设、该集体经济组织成员的社会保障和发展生产等；土地使用者以转让、转租等方式依法流转农村集体建设用地使用权发生增值的，应当向政府缴纳一定比例的增值收益。四是政府既参与初次流转的收益分配，也参与再次流转的增值收益分配。苏州市政府在1996年出台的办法中规定：（1）集体建设用地第一次流转时，流转方必须向政府缴纳土地流转收益，缴纳标准按苏州市政府确定的最低保护价的30%收取。集体建设用地出租或按年租制方式流转的，流转方每年向政府按年租金30%的标准缴纳土地收益。流转方向政府缴纳的土地流转收益，实行市、县级市（郊区）和乡（镇）政府三级分成。苏州市政府定额按每平方米收取1.5元人民币，其余按县级市（郊区）30%、乡（镇）政府70%的比例分成。（2）集体建设用地第一次流转后的再次流转，流转方必须向政府缴纳土地流转增值费。增值额在20%以内的免交增值费，超值部分按30%收取增值费。集体建设用地增值费，实行县级市（郊区）和乡（镇）政府二级分成，分成比例依次为30%、70%。（3）土地管理部门按集体建设用地流转总额的2%收取业务费。属县级市（郊区）政府审批的业务费全部留于县级市（郊区）土地管理部门；报经苏州市人民政府审批的，市土地管理局收取流转总额0.5%的业务费，其余1.5%由县级市（郊区）土地管理部门收取。五是以税收形式参与增值收益分配。广东省政府2005年发布的省长令规定，集体建设用地使用权转让发生增值的，应当参照国有土地增值税征收标准，向市、县人民政府缴纳有关土地增值收益。

在集体土地所有者与土地使用权人之间，土地收益的分配格局是：（1）初次流转已普遍实行有偿使用。集体土地所有者在一定年限内将集体建设用地使用权以出让、租赁、作价出资（入股）、联营等形式让与土地使用者，由土地使用者向集体土地所有者支付土地有偿使用费。（2）对再次流转产生的增值收益如何在所有者与使用者之间进行分配，多数地方没有明确的意见。少数地方提出主要归土地使用权人，例如，昆明市2010年发布的管理办法规定，集体建设用地转让和转租收益，应当主要归集体建设用地使用权人，出让、出租合同另有约定的依照约定。也有少数地方提出共享，如江苏省盐城市2010年发布的办法规定，集体建设用地使用权再次流转形成的土地增值收益，主要归土地所有者和使用权人所有。

如何分配集体经营性建设用地流转收益，事关国家、土地所有者、土地使用者的利益。需要注意三点：（1）提高所有权在收益分配中的地位。与承包地、宅基地按成员资格均分到户不同，多数集体成员并没有占有、使用集体经营性建设用地。因此，在分配集体经营性建设用地产生的收益时，应突出所有权的地位，实行有偿使用。有偿使用收入纳入集体资产管理和分配，由集体经济组织成员共享。（2）由市场决定流转价格。利用城市国有土地使用权交易平台，增加集体土地使用权流转交易服务功能，真正实现“两种产权、同一市场、统一规则”。防止村干部在集体土地使用权流转交易中寻租。（3）规范地方政府参与收益分配的方式和比例。已经实行集体建设用地流转的地方，当地政府从中获取土地收益的做法五花八门。地方政府只能以税收的形式参与集体土地使用权流转收益分配，不宜再按比例分成。

——在处分权能方面

应建立与国有土地同等的处分权利体系。集体土地所有者可以通过出让、出租、作价入股、联营等多种方式流转集体土地使用权，也可以抵押集体土地使用权。集体土地使用权利人可以转让、转租集体土地使用权，但要满足以下条件：（1）初次流转后必须完成一定的建设投资量才能再次流转，以防止“炒地皮”。（2）再次流转后的用途，必须符合初次流转时与土地所有者约定的原用途。